BGH: Kennzeichnungsfplicht für Influenzer

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Der 1. Zivilsenat des BGH verhandelte am 29.07.2021 in 3 Verfahren darüber, ob Influencer ihre Instagram-Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen. Die Urteilsverkündung ist am 09. September.

Geklagt hatte der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW). Dessen satzungsgemäße Aufgabe ist es, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und Verstöße gegen das Lauterkeitsrecht zu verfolgen.

Tap Tags

Es ging um sog. „Tap Tags“. Das sind Markierungen in Posts auf Instagram, die aber erst beim Antippen des Nutzers sichtbar werden. Es handelt sich zumeist um Marken der Produkthersteller oder Inhaber von Betrieben, die auf dem Bild zu erkennen sind. Infolge eines weiteren Klicks gelangt man auf deren Seite.

Das OLG Karlsuhe (Urteil vom 09. September 2020, Az. 6 U 38/19) musste sich mit der rechtliche Beurteilung der sog. “Tap Tags” auseinandersetzen und teilte in einer Pressemitteilung folgendes mit:

“Der kommerzielle Zweck der ,Tap Tags’ ergebe sich in der Wahrnehmung der Verbraucher nicht bereits unmittelbar aus den Umständen. Zwar sei den Followern klar, dass die Influencerin poste, um eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Anderes gelte jedoch für den weiteren kommerziellen Zweck, zugunsten anderer Unternehmen tätig zu sein und den Absatz derer Produkte zu fördern. Die Influencerin werde von den Mitgliedern der ,Community’ bis zu einem bestimmten Punkt als ,authentisch’ und ,eine von ihnen’ wahrgenommen. Die wettbewerbliche Gefährdungslage resultiere gerade aus der Gemengelage von diesem privaten Erscheinungsbild einerseits und von Drittinteressen beeinflussten Kommunikationselementen andererseits. Diese Intransparenz begründe eine Pflicht zur Klarstellung, an welchen Stellen objektiv fremder Wettbewerb gefördert werde, und zwar unabhängig davon, ob die Influencerin für den Einsatz von ,Tap Tags’ Zahlungen erhält.”

Der VSW meint, es handele sich um unzulässige Schleichwerbung. Er fordert Unterlassung macht einen Anspruch auf Ersatz einer Abmahnkostenpauschale geltend.

Kennzeichnungspflicht vs. Meinungsfreiheit

Die Vorinstanzen beurteilten diese Fragen sehr unterschiedlich. Es fehlt zudem auch an einer höchstrichterlichen Entscheidung, die diese Frage klärt. Einerseits muss Werbung deutlich gekennzeichnet sein. Andererseits muss es Influencern aber auch möglich sein, ihre Meinung frei zu äußern. Bei Influencern ist es aber schwierig, zu differenzieren, was kommerziell und was privat gepostet wird.  

BGH: Geschäftsähnliche Handlung und Schleichwerbung

Wie der BGH entscheiden wird, ließ er offen. Deutlich wurde aber, dass es für die Entscheidung des BGH, ob Influencer ihre Beiträge als Werbung markieren müssen, auf zwei Kernfragen ankomme.

Einerseits muss klar gestellt werden, ob eine „geschäftliche Handlung“ nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegt, wenn Influencer Werbung für ihr eigenes oder ein anderes Unternehmen posten.

Andererseits ist zu entscheiden, ob Schleichwerbung nach § 5a Abs. 6 UWG gegeben ist. Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Es kommt hier vor allem darauf an, ob der kommerzielle Zweck gegeben ist, wenn keine Gegenleistung besteht.

Influencer betroffen

Influencerin Luisa-Maxime Huss (I ZR 90/20)

Das Landgericht Göttingen verurteilte Huss am 13.11.2019 (3 O 22/19) entsprechend des Antrags des Klägers.  Auch das OLG in Braunschweig wies die Berufung am 13.05.2020 (2 U 78/19) zurück.

Eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG liege vor. Es komme nicht nur darauf an, ob eine Gegenleistung bestehe. Es bedarf einer Würdigung aller objektiven Umstände.

Auch liege eine unlautere Handlung im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG vor. Der Verbraucher wird infolge der fehlenden Kenntlichmachung zu nicht getroffenen geschäftlichen Entscheidungen veranlasst.

Influencerin Leonie Hanne (I ZR 125/20)

Leonie Hanne wurde vom Landgericht Hamburg mit Urteil vom 28.März 2019 verurteilt (Az. 403 HKO 127/18). Es vertrat die gleiche Ansicht wie die Vorinstanzen bei Huss.

Nach dem OLG Hamburg (Urteil vom 2. Juli 2020, Az. 15 U 142/19) bestehe weder ein Unterlassungsanspruch noch ein Ersatzanspruch des VSW.

Es liege einerseits zwar eine geschäftliche Handlung vor (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Es werde der Absatz sowohl ihres eigenen als auch der beworbenen Unternehmen gefördert.

Allerdings bestehe keine unlautere Handlung nach § 5a Abs. 6 UWG. Aus den Umständen sei der kommerzielle Zweck erkennbar. Zudem werde der Verbraucher nicht zu sonst nicht getätigten Geschäften veranlasst. Auch bestehe keine Unlauterbarkeit nach anderen Vorschriften, da es an einer Gegenleistung fehlt.

Influencerin Cathy Hummels (I ZR 126/20)

Das OLG München (Urt. v. 25.06.2020, Az. 29 U 2333/19) ist der Ansicht, es liege im Fall Hummels keine geschäftliche Handlung vor. Die Informationen über die Produkte sei „redaktionell“. Außerdem fehle es an der Unlauterkeit nach § 5a Abs. 6 UWG. Auch hier sei aus den Umständen der kommerzielle Zweck erkennbar. Es bedarf keiner gesonderten Kenntlichmachung.

Auch liege nach § 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG oder aber dem Rundfunkstaatsvertrag keine Unlauterkeit vor, da keine Gegenleistung bestehe.

Lösung für die Zukunft?

Grundsätzliche Bedeutung des Verfahrens beium BGH

Im Laufe der Verhandlung stellte Thomas Koch, Richter des BGH, klar, dass diesem Verfahren hinsichtlich Influencern und Werbung grundsätzliche Bedeutung zukomme. Nicht nur die drei benannten Influencer wurden vom VSW angeklagt, so auch beispielsweise Pamela Reif (8 Millionen Follower) und auch Diana zur Löwen. Koch betonte in der Verhandlung, dass für die Überschreitung der Grenze zur Werbung einiges sprechen könnte. Es sieht so aus, als ob der BGH bei den Influencern zur Bejahung von Werbung tendiere.

Eine Urteilsverkündung erfolgt am 09. September 2021.

Gesetzgeberische Lösung

Allerdings könnte dieses Problem auch durch den Gesetzgeber gelöst werden. So müssen laut eines Entwurfs eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht lediglich solche Postings als „Werbung“ markiert werden, die aufgrund Entgelts oder einer anderen Gegenleistung erbracht wurden.

Anwaltliche Hilfe

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